對于法律事實的認定，盡管囿于證據的缺陷或對于證據的認知局限，出現法律事實與客觀事實的差距是不可(kě)避免的，但是，不斷促進法律事實去無限靠近客觀事實，應該是司法實踐中(zhōng)的一個永遠(yuǎn)值得奮鬥的目标。隻是在這個無限趨近的過程也要注意成本和效率的問題，即要有(yǒu)個臨界點或“度”的問題。

如何促進法律事實去接近客觀事實？除了随着技(jì )術的進步使得我們可(kě)以借助更先進的技(jì )術手段（如各種鑒定方法）去還原或揭示“客觀現實”之外，我們也在不斷發展事實認定方面的認知理(lǐ)念和方法。當然，這些技(jì )術和方法的運用(yòng)都是有(yǒu)成本的，無論是經濟成本還是時間成本。但這些年發展起來的法經濟學(xué)中(zhōng)的一些認知理(lǐ)念和方法就不是簡單地推動客觀事實盡可(kě)能(néng)多(duō)地被揭示，而是變換了思路，以求在探究和成本方面取得某種平衡。其中(zhōng)比較有(yǒu)代表性的就比如“假設性思維”的分(fēn)析方法。

“假設性思維”是法經濟學(xué)中(zhōng)的一個重要的分(fēn)析工(gōng)具(jù)。所謂的“假設性思維”分(fēn)析方法，指的就是，如果某個案件中(zhōng)，各方的行為(wèi)具(jù)有(yǒu)某種不合理(lǐ)的情形，而當前證據體(tǐ)現的法律事實無法解釋這種不合理(lǐ)性，那麽，我們可(kě)以就某項無法确定是否成立的“客觀事實”提出這樣一個問題：“如果當初存在這個”客觀現實“，那麽各方會如何進行利益取舍和約定？”。通過這個假設性問題的推演，就會勾勒出一個虛拟的“客觀現實”圖像或場景。這個虛拟的“客觀現實”場景如果能(néng)與當前已經确認的法律事實契合的話，這個所謂的虛拟的“客觀現實”就應當投射到法律事實的整體(tǐ)影像中(zhōng)，作(zuò)為(wèi)判案時推斷的事實層面的基礎。

比如，一家施工(gōng)企業與一家中(zhōng)學(xué)簽訂了一份操場包括主席台翻建工(gōng)程合同。合同是暑期開始後的7月初簽訂的，由于合同過于簡單，居然沒約定工(gōng)期以及總價包括的範圍。雙方都認可(kě)由于時間緊張，雙方領導曾在簽約時口頭讨論了很(hěn)多(duō)細節，但沒來得及都充分(fēn)體(tǐ)現在合同中(zhōng)。由于開學(xué)臨近，施工(gōng)方工(gōng)期有(yǒu)所拖延，學(xué)校方就發函給施工(gōng)方，要求開學(xué)前必須完工(gōng)，否則會追究其違約責任。施工(gōng)方則認為(wèi)合同未約定工(gōng)期，不應承擔違約責任。在這個案例中(zhōng)，雙方對于曾經讨論的細節内容均無其他(tā)證據可(kě)以支持，但如果我們使用(yòng)假設性思維的話，就會做出如下推理(lǐ)：如果雙方在暑期簽訂操場和主席台翻修的合同時，施工(gōng)方承諾了在開學(xué)前完工(gōng)，就比較符合學(xué)校緊急簽約的行為(wèi)邏輯。此時，将施工(gōng)方承諾開學(xué)前完工(gōng)作(zuò)為(wèi)一個虛拟現實投射到整體(tǐ)簽約内容的法律事實中(zhōng)去，就可(kě)以得到一個比較完整和立體(tǐ)的“法律事實”框架，以此去界定各方責任和權利就比較符合邏輯，也更能(néng)令人信服。

我們重點分(fēn)析下合同約定問題。讨論這個問題時，我們先假設對于相關事項，法律也無明确規定，因為(wèi)如果有(yǒu)了明确規定，直接适用(yòng)就可(kě)以了，并不存在讨論的必要。

對于合同約定問題，常見的問題是所有(yǒu)的合同都不可(kě)能(néng)做到面面俱到。長(cháng)期以來，人們有(yǒu)個誤區(qū)，認為(wèi)合同應該約定得越細緻越好，最好能(néng)窮盡所有(yǒu)情況。但這是不現實的，不僅是因為(wèi)人們認知和經驗的缺乏導緻合同約定不可(kě)能(néng)預知所有(yǒu)，而且過于複雜的合同條款的安(ān)排也會導緻締約的低效，進而導緻交易成本的增加。

經濟學(xué)的一個重要定理(lǐ)是“科(kē)斯定理(lǐ)”，即當交易成本為(wèi)零時，無論當初财産(chǎn)權如何界定，資源的運用(yòng)都會是有(yǒu)效率的。科(kē)斯定理(lǐ)已經得到了普遍的認可(kě)，成為(wèi)分(fēn)析社會經濟現象的重要工(gōng)具(jù)。因此，為(wèi)了追求社會效率的最大化，人們就傾向于在現實生活中(zhōng)适用(yòng)科(kē)斯定理(lǐ)去解釋各種現象并進而引導各種有(yǒu)利于效率提高的行為(wèi)。

所以，合同條款的“不完美”，一方面體(tǐ)現的是無從解決的現實，但另一方面也體(tǐ)現了一定程度的經濟學(xué)上的合理(lǐ)性。

合同條款“不完美”所導緻的約定不明情形，往往會給法官判案造成困擾。假設此時也無明确的法律規定可(kě)以适用(yòng)，法官如何去構建判案邏輯鏈條中(zhōng)“法律适用(yòng)”這個環節呢(ne)？

此時，我們仍然可(kě)以考慮使用(yòng)“假設性思維”這個分(fēn)析工(gōng)具(jù)。即，雖然合同沒有(yǒu)約定某種特殊的情形發生的情況下怎樣辦(bàn)，但是，假設當時締約時考慮到了這個情形的發生，從合理(lǐ)的角度來推斷，大家應該在合同中(zhōng)做怎樣的約定？

通過這樣的推理(lǐ)，可(kě)以将合理(lǐ)的假設性“約定”嫁接到合同現有(yǒu)條款之中(zhōng)，從而彌補合同結構和内容的缺陷，有(yǒu)助于發揮合同約定的完整功能(néng)。

比如，某市舉辦(bàn)一項盛大的文(wén)藝彙演，舞台搭在市區(qū)的河道上。為(wèi)了取得好的觀看效果和視野，很(hěn)多(duō)人提前約定了周圍酒店(diàn)的河景房。但天公(gōng)不作(zuò)美，由于突發暴雨預警，演出推遲。那麽，有(yǒu)些預訂了酒店(diàn)的客人與酒店(diàn)協商(shāng)處理(lǐ)退房費用(yòng)時出現了糾紛。酒店(diàn)堅持按照既有(yǒu)退房政策收取押金，客人則認為(wèi)出現了不可(kě)抗力，不應該扣留任何押金。由于該事項事發突然，雙方在預定合同中(zhōng)沒有(yǒu)明确約定處理(lǐ)方式，怎樣解決更為(wèi)合理(lǐ)呢(ne)？

此時，我們就應該使用(yòng)假設性思維的分(fēn)析方法。假設預定房屋時雙方預見到了這個問題并進行了讨論，合理(lǐ)的談判結果是什麽呢(ne)？大概率而言，酒店(diàn)會針對這種特殊情況下的退房給出較為(wèi)優惠的退房押金扣減政策，甚至是全額退還押金的安(ān)排。顯然，應當适當退還押金是個符合邏輯的判案結論。

三、其他(tā)常用(yòng)的法律經濟學(xué)分(fēn)析方法

比如如下的理(lǐ)念和方法就值得推廣使用(yòng)：

其一，“财富最大化”理(lǐ)念。對于很(hěn)多(duō)複雜且有(yǒu)争議的糾紛，一個解決問題的思維利器是“财富最大化”理(lǐ)念。這個理(lǐ)念經由很(hěn)多(duō)著名(míng)的經濟學(xué)家、法學(xué)家甚至大法官的思考和實踐，目前已經頗有(yǒu)市場，擁趸不少。其中(zhōng)最為(wèi)出名(míng)的是美國(guó)的波斯納大法官。

波斯納大法官總結得出的訴訟判案中(zhōng)的“财富最大化”理(lǐ)念是指，法官如何判案，可(kě)以促使社會财富的增加或者實現最大化？

其二，“科(kē)斯定理(lǐ)基礎之上的單一主人”理(lǐ)念。正如前文(wén)所述，經濟學(xué)上的“科(kē)斯定理(lǐ)”是在追求社會效率最大化方面是人們經常使用(yòng)的分(fēn)析工(gōng)具(jù)。但需要注意的是，科(kē)斯定理(lǐ)的前提是“交易成本為(wèi)零”，而這隻是一種理(lǐ)想狀态，在現實生活中(zhōng)是不存在的。由此人們又(yòu)發展出來了一個叫“單一主人”的思考模式。

所謂“單一主人”思考模式指的是：對于權益沖突的兩方，假設其主人是同一人，即單一主人，此時，其必然要追求自己整體(tǐ)（包括兩方）價值的最大化，這樣便有(yǒu)利于降低成本，提高社會資源的運用(yòng)效率，從而推動社會财富的最大化。按照這種思考模式，就可(kě)以分(fēn)析出利益沖突的各方各自應當承擔的合适的道義及責任。

案件背景信息如下：被告本來經營一家體(tǐ)育場館，運營主體(tǐ)是一家有(yǒu)限責任公(gōng)司。原告和被告協商(shāng)接收該體(tǐ)育場館，操作(zuò)方式是被告将其持有(yǒu)的有(yǒu)限公(gōng)司的全部股權作(zuò)價100萬出讓給原告。原告經營到2024年5月，需要治理(lǐ)屋頂漏水問題時，物(wù)業告知該租賃标的物(wù)将在2024年11月到期後不予續租。原告為(wèi)了止損，不得已關掉了體(tǐ)育館。

現原告主張被告作(zuò)為(wèi)内部人（被告為(wèi)租賃标的物(wù)産(chǎn)權方的高管）在簽約時刻意隐瞞租賃标的物(wù)的産(chǎn)權方陷入破産(chǎn)重組的信息，誘使原告簽約和投資。因此，被告行為(wèi)構成欺詐，應對原告進行賠償。被告則抗辯說協議是雙方真實意思表示的體(tǐ)現，不存在欺詐，其沒有(yǒu)給原告承諾過場地可(kě)以續租。

由于雙方的确沒有(yǒu)明确約定房屋續租事項，那麽，被告是否應該承擔賠償責任便無約定依據。而且從法律規定來看，也沒有(yǒu)直接的可(kě)适用(yòng)的法律條文(wén)。如何界定和分(fēn)析各方的責任，對于常規的法律思維而言便是個很(hěn)大的挑戰。但其實，本案非常适合使用(yòng)法經濟學(xué)的一些思考工(gōng)具(jù)對相關問題進行分(fēn)析。

1. 關于房屋租期續展的分(fēn)析。

雖然憑常理(lǐ)判斷，房屋可(kě)以到期續租應當是得到了被告的承諾。但續租事項的确在合同中(zhōng)沒有(yǒu)明确約定，被告也抗辯說其沒有(yǒu)承諾過該事項。那麽，在原告無證據證明被告曾經作(zuò)過承諾的情況下，從法律事實的角度來說便等同于雙方在簽協議時均未考慮到這個問題。對于這種沒有(yǒu)明确約定的事項，此時可(kě)以使用(yòng)“假設性思維”進行分(fēn)析和判斷。

沒有(yǒu)協議可(kě)以做到面面俱到，而假設性思維就是問這樣一個問題：如果當初針對這個現在看來雙方當時均忽視的情況訂約，會如何進行利益取舍和約定？

回到本案，如果原被告雙方簽訂股權轉讓協議時雙方都意識到需要明确續租問題，則原告肯定會要求被告作(zuò)為(wèi)内部人去進行承諾，否則就不會簽約。因此，使用(yòng)假設性思維的方法，我們的結論是：如果沒有(yǒu)被告的承諾，則股權轉讓協議就不會簽訂。那麽對于已經簽訂的股權轉讓協議而言，顯然被告沒有(yǒu)按照常理(lǐ)去履行義務(wù)（承諾或者信息披露），其應向原告進行賠償。

2. 關于被告行為(wèi)的法經濟學(xué)分(fēn)析。

1）我們使用(yòng)美國(guó)的波斯納大法官提出的“社會财富最大化”理(lǐ)念去分(fēn)析。

波斯納大法官提出的訴訟判案中(zhōng)的“财富最大化”理(lǐ)念是指，法官應該在判案中(zhōng)思考這樣一個問題：如何判案，可(kě)以促使社會财富的增加或者實現最大化？

下面我們結合本案來思考：如果讓被告進行賠償，長(cháng)期來看，是否可(kě)以使社會财富得到增加或減少？

試想，如果不進行補償，下次或者以後類似交易中(zhōng)的第三人，就大概率會繼續刻意隐瞞或者消極被動提供必要的交易信息，導緻交易對手誤判，從而産(chǎn)生後續源源不斷的糾紛，這樣便會耗費大量司法資源。為(wèi)了自保，在簡單的交易中(zhōng)，交易對手也不得不采取更為(wèi)細緻和複雜的交易手段去談判和調查，導緻決策流程遲緩和昂貴。

相反，如果讓被告進行适當的賠償，則會引導掌握或可(kě)以較為(wèi)容易獲得重要的内部信息的一方去充分(fēn)擔負必要的謹慎和信息充分(fēn)披露的義務(wù)。這樣的話，就可(kě)以加快決策流程，促進交易，減少交易成本，對整個社會的交易各方均有(yǒu)利。此時，雖然某個出讓方可(kě)能(néng)會減少了交易（欺詐不成功），但購(gòu)買方的财富會得到更好的資源配置，整體(tǐ)社會還是受益的。長(cháng)遠(yuǎn)來看，社會的财富是增加的。

因此，從财富最大化的角度來看，應當讓被告進行賠償。

2）我們使用(yòng)“科(kē)斯定理(lǐ)基礎上的單一主人”思考模式去分(fēn)析。

對于本案，假設原被告是同一方，則被告相當于作(zuò)為(wèi)繼續運營場館的主人，他(tā)會怎樣做？由他(tā)來決定的話，最适當的方式是什麽？

可(kě)以想象，如果被告是單一主人，他(tā)必定會就租賃标的物(wù)在2024年11月到期後是否可(kě)以續租進行反複确認。如明确知道不能(néng)續租（基于内部信息應該可(kě)以得到這個結論），肯定會控制繼續投入的資金，預算相對保守，不會像本案原告這樣基于被告的欺詐行為(wèi)而投入案涉100萬股轉金加上後續投資六十多(duō)萬的成本。

這個分(fēn)析結論說明，如果追求社會财富最大化，被告應該做的是保守的約束型預算。由于現實中(zhōng)被告的做法導緻了無謂投資的增大，造成了資源的浪費，損失了社會财富，因此，其行為(wèi)應當是不恰當的。所以，應當通過要求被告對原告進行賠償來懲罰被告，從而維護和引導整體(tǐ)社會效率的提升和最大化，進而促使社會财富得到了最大化。

《民(mín)法典》第一條開宗明義說明民(mín)法典的立法目的就是“為(wèi)了保護民(mín)事主體(tǐ)的合法權益、調整民(mín)事關系，維護社會和經濟秩序”。第六條明确提出”民(mín)事主體(tǐ)從事民(mín)事活動，應當遵循公(gōng)平原則，合理(lǐ)确定各方的權利和義務(wù)”。

民(mín)法典的這些規定可(kě)以解讀為(wèi)法律應當引導民(mín)事主體(tǐ)更好地創造社會财富以更好地造福社會，如此才可(kě)以有(yǒu)效地維護社會和經濟秩序。為(wèi)了實現這個目标，就應該遵循公(gōng)平原則，合理(lǐ)确定各方的權利和義務(wù)。

由此來看，以降低交易成本、創造社會财富為(wèi)目标，以假設性思維，單一主體(tǐ)思維等分(fēn)析工(gōng)具(jù)為(wèi)手段的法律經濟學(xué)的理(lǐ)念方法，與現行法律規定在底層邏輯和基本理(lǐ)念方面是相通和契合的。